آثارصحیح ، باطل و غير نافذ بودن عقد در حقوق مدنی

چکیده:
انسان موجودى اجتماعى است وروابط گوناگون افراد با يكديگر ازعناصر سازنده هر اجتماعى است. لازمه ‏برطرف ساختن نيازهاى معيشتى افرادجامعه، برقرارى روابط قراردادى وكوشش در جهت استحكام اين روابط‏است; بنابراين ضرورت وجود نظم‏تجارى اجتماع و استوارى معاملات وقراردادهايى كه افراد جامعه منعقدمى‏سازند، ايجاب مى‏كند كه تا حد ممكن‏از مخدوش شدن و تزلزل عقودجلوگيرى شود. از طرف ديگر رعايت‏حقوق افراد سازنده اجتماع و همچنين‏توجه به اصول و اركان تشكيل دهنده‏قراردادها و نيز حكم عقل و منطق حاكم‏بر جزء جزء روابط تجارى، دو مصلحت‏را در تضاد و تعارض با يكديگر قرارمى‏دهد: مصلحت لزوم حفظ روابط قراردادى و مصلحت ‏حفظ حقوق افراد وعناصر تشكيل دهنده عقود.
لذا با توجه به موصوغ این نوشتار سعی می شود تا حد امکان به عناصر تشکیل دهنده ی عقد صحیح و آثار فقدان هر یک از عناصر مذکور در ماده ی 190قانون مدنی بپردازیم.
مقدمه :
با توجه به اين كه موضوع اين مقاله ( صحيح ، باطل و غير نافذ بودن عقد ) مي باشد ، و با توجه به اين كه عقد صحيح عقدي است كه داراي تمام شرايط ماده 190 قانون مدني باشد كه عبارتند از : 1- قصد و رضاي طرفين 2- اهليت طرفين 3- موضوع معين كه مورد معامله باشد و 4- مشروعيت جهت معامله .
در اين مقاله سعي مي شود كه به دو صفت بطلان و غير نافذ كه شامل عقودي مي شوند كه بعضي از شرايط ماده 190 ق . م را ندارند پرداخته شود و اينكه در پايان هم به بررسي اصل صحت و محل و مجراي آن در موارد شك بين بطلان و صحت عقد پرداخته شود و اين كه با بررسي عقود باطل و غير نافذ ، خود به خود عقود صحيح شناخته مي شوند و هر جايي هم كه شك بود نسبت به صحت يا بطلان يك عقد با توجه به اصل صحت ، آن شك ، اگر قابل رفع با توجه به اصل صحت بود رفع مي شود . پس در اين مقاله موضوعات را در سه بخش بررسي كرده و بخش جداگانه اي را براي وصف صحيح در نظر مي گيريم و در فصل مربوط به اجراي اصل صحت ، عقود صحيح شناخته مي شوند . همچنین در این نوشتار سعی می شود پاسخی برای سوال ها ی ذیل یافت شود.
1- مواردي كه موجب بطلان عقد مي شود با توجه به ماده 190 قانون مدني چه مي باشد ؟
2- عقد غير نافذ را جزء كدام دسته از عقود بدانيم ، صحيح يا باطل ؟
3- محل و مجراي حقيقي اصل صحت در قراردادها كجا مي باشد ؟
1 - بطلان
در اين بخش سعي بر آن است كه مواردي از ماده 190 قانون مدني كه در صورت عدم وجود آنها منجر به بطلان عقد گرديده را بررسي كرده و سپس آثاري كه بر بطلان معامله وارد است را به طور مختصر متذكر شده و در نهايت هم يك مقايسه بين بطلان نسبي و بطلان مطلق داشته باشيم و اينكه آيا بطلان نسبي در حقوق ايران مجرايي دارد يا خير را بررسي كنيم .
1-1- مواردي كه منجر به بطلان عقد مي شود
1- 1-1- فقدان قصد انشاي طرفين :
منظور از قصد با توجه به ماده 191 و مواد بعدي از قانون مدني ، قصد انشا يا اراده ايجاد عقد است . هر چند قصد و رضا ، با هم در يكي از چهار بند ماده 190 ق . م آمده است ، ولي نبايد اشتباه كرده و آن دو را يكي پنداشت بلكه با توجه به مواد بعدي قانون مدني پي مي بريم كه قصد با رضا متفاوت است و فقدان هر كدام آثار خاص خود را به دنبال خواهد داشت . و اينكه از نظر تفاوت ماهوي قصد رضا در مراحل فعاليت رواني معامله كننده هم اين نكته بايد ذكر گردد كه مرحله قصد يك مرحله بعد از مرحله رضا مي باشد .
تفكيك قصد و رضا در قانون مدني نيز به اين صورت است كه قانون گذار با ذكر دو عنوان « قصد طرفين و رضاي آنها » در بند يك ماده 190 آن دو را از هم جدا كرده و سپس در مواد بعدي ، آثار و احكام متفاوت آنها را بيان داشته است .
قانو گذار در ماده 191 ق . م اثر خلاقيت و سازندگي عقد را براي قصد انشا شناخته و در مواد بعدي نحوه ابراز آن را تعيين كرده است و در ماده 194 ق . م لزوم توافق قصد طرفين را به عنوان شرط صحت عقد بيان داشته و سپس در ماده 195 اين قانون ، عقد فاقد قصد را باطل اعلام كرده است .
اثر رضا و سببيت آن براي نفوذ عقد و عدم نفوذ عقد مكره و موارد تحقيق اكراه در مواد 199 و مواد مربوطه ديگر مقرر گرديده است .
با ملاحظه ي تفاوت قصد و رضا در آثار و احكام مذكور در بالا و به خصوص دريافت وضعيت عقد نافذ هر يك از آن دو ، به روشني مي توان دريافت كه علاوه بر جدا بودن ماهيت قصد و رضا ، هر يك از اين دو در قانون ، در حقيقت يك شرط ( به معني اعم ) مستقل عقد ( قصد شرط صحت و رضا شرط نفوذ آن ) مي باشد . اگر چه هر دوي آنها در يك بند از ماده 190 ق . م آورده شده است .
به نظر مي رسد كه چون نويسندگان قانون مدني ايران طرح قانون را از قانون مدني فرانسه اقتباس كرده اند ، و در اين قانون در ماده 1108 ، شرايط اساسي صحت معامله به رقم چهار شمرده شده است ، نويسندگان مذكور نخواسته اند بر خلاف رقم ذكر شده در قانون مدني فرانسه ، رقم 5 را براي شرايط اساسي انتخاب كنند .
1-1- 2-فقدان اهليت :
آنچه در اين بخش به عنوان يكي از مواردي كه منجر به بطلان معامله مي شود ، فقدان اهليت استيفاء است . ماده 211 ق . م مقرر مي دارد : « براي اينكه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند . » از اين ماده استفاده مي شود كه اهليت داراي سه ركن است ؛ بلوغ ، عقل و رشد كه در صورت فقدان هر يك از اين سه عنصر ، مطابق ماده 212 ق . م فاقد اعتبار قانوني است .
ما در اين بخش مواردي از عدم اهليت كه منجر به بطلان مي شود را بررسي كرده و در فصل مربوط به غير نافذ مواردي از فقدان اهليت كه موجب غير نافذ بودن عقد مي شود را بررسي خواهيم كرد .
الف – عقل : كسي كه در سن تمييز است ولي عقل ندارد ، مجنون خوانده مي شود و بايد گفت ، مجنون كسي است كه توانايي انديشيدن و استنتاج از جمع و تركيب كردن معلومات را ندارد و به همين جهت فاقد اراده است واعمال او منشاء ارادي ندارد و به همين دليل وصف بطلان بر اعمال حقوقي كه او انجام مي دهد مترتب مي شود . طبق ماده 1213 ق . م مجنون به دو گونه است ، دائمي و ادواري كه مجنون دائمي ، شخصي است كه جنون او در ظرف زمان استقرار دارد و دوره اي براي افاقه او موجود نيست . بر عكس مجنون ادواري ، كسي است كه جنون او استقرار ندارد و اينكه اعمال حقوقي او كه در دوره افاقه انجام مي دهد صحيح مي باشد .
شخص مست و بي هوش و كسي كه در اثر به كار بردن مواد مخدر درك و تمييز خود را از دست داده ، مانند مجنون است .
ب – صغير غير مميز ( بلوغ ) : صغير غير مميز كسي است كه توان تمييز ندارد و جز به طور محدود قادر بر شناسايي اشياي محيط و اعمال شخصي نيست و ارزش اشياء را نمي داند . مثلا يك صغير غير مميز ممكن است به راحتي راضي شود يك قطعه از جواهر ارزشمند را با يك جعبه شكلات معاوضه كند . براي سن تمييز ، سن خاصي به عنوان يك ضابطه ي قطعي مشخص نشده است .
پس معاملات اشخاص مجنون و همچنين صغير غير مميز به دليل عدم وجود عقل و قوه تمييز باطل مي باشد .
و مي توان گفت ، كه اين بطلان علاوه بر اينكه قصدي وجود ندارد حمايت قانون گذار هم از اين اشخاص است كه موجب بطلان معاملات آنها مي شود .
پس به طور كلي معاملات مجنون دائمي و صغير غير مميز باطل هست حتي در تملكات بلاعوض و نسبت به مجنون ادواري هم اينكه فقط معاملاتي كه در حال افاقه انجام داده صحيح مي باشد ، آن هم اگر حالت افاقه مسلم باشد . ( ماده 1213 ق . م ) . پس اگر حالت افاقه شخص مجنون ادواري مسلم نباشد و شك كنيم ، بايد معامله را باطل بدانيم .
1-1-3- فقدان شرايط مربوط به مورد معامله :
براي صحيح بودن هر معامله لازم است مورد معامله داراي شرايطي باشد كه فقدان يكي از آن شرايط بطلان عقد را به همراه دارد . ماده 215 ق . م ، اعلام مي كند : « مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلايي مشروع باشد . » همچنين ماده 216 ق . م اضافه مي كند : « مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالي به آن كافي است . »
با اين كه مبحث سوم مربوط به مورد معامله به بيان شرايط و احكام مورد معامله اختصاص داده شده است ، اما قانون گذار همه شرايط معامله را در اين مبحث بيان نكرده و فقط به بيان پاره اي از شرايط مذكور در مواد 214 تا 216 بسنده كرده است . اما برخي ديگر از اين شرايط در موارد ديگر ناظر به مورد عقد ، در عقود معين نظير بيع ( مواد 348 به بعد ) مقرر گرديده است .
اين شرايط را مي توان شرايط عمومي مربوط به انواع معاملات معرفي كرد ، در حالي كه برخي از شرايط ، اختصاص به بعضي از معاملات دارد .
بنابر آنچه در بالا بيان شد ، با در نظر گرفتن مجموع مقررات مربوط مي توان شرايط مورد معامله را از قرار زير دانست كه فقدان هر يك موجب بطلان عقد خواهد گرديد :
1- ماليت داشتن 2 – عقلايي بودن منفعت آن 3- مشروع بودن منفعت 4- مقدور التسليم بودن 5- معلوم بودن 6- معين بودن 7- قابل انتقال بودن 8- مملوك بودن 9- موجود بودن 10 – مشروع بودن عمل مورد معامله .
با توجه به اين كه ذكر و توضيح در مورد هر يك از اين شرايط يك تحقيق خاص را لازم مي باشد در اين مقاله فقط به ذكر آنها بسنده مي كنيم .
1-1-4-جهت نامشروع :
جهت يا انگيزه تشكيل عقد گاهي با نظم عمومي تعارض پيدا مي كند . در اين صورت اعتبار بخشيدن به عمل حقوقي مزبور از سوي قانون كه خود پاسدار نظم جامعه است ، در راستاي فراهم كردن زمينه ي پيدايش اختلال در نظم است . مثلا معتبر و لازم الاجرا شناختن عقد بيع يك ساختمان كه انگيزه خريدار آن تاسيس قمار خانه يا مكان فساد در آن ساختمان باشد ، گونه اي كمك به خريدار براي دست يابي به اين انگيزه غير قانوني و در نتيجه اقدامي بر ضد هدفي است كه قانون براي تامين آن وضع گرديده است ، اگر چه اجراي انگيزه مزبور خود عمل مجرمانه و قابل مجازات است . به همين دليل قانون مدني در ماده 217 ، وجود انگيزه نامشروع را در طرف معامله در صورتي كه بدان تصريح شود سبب بطلان معامله اعلام كرده است .
شرايط تاثير جهت نامشروع : با لحاظ ماده 217 ق . م « در معامله لازم نيست كه جهت تصريح شود ولي اگر تصريح شده باشد بايد مشروع باشد و الا معامله باطل است » . معلوم مي شود كه براي تاثير جهت نامشروع در بطلان عقد ، اجتماع شرايطي ضروري است و در صورت فقدان يكي از اين شرايط ، نمي توان عقد را باطل دانست .
به اين صورت كه اولا وجود واقعي انگيزه نامشروع در يكي از دو طرف لازم است در ثاني اين انگيزه نامشروع بايد بي واسطه و مستقيم باشد نسبت به طرفي كه اين انگيزه را دارد . ثالثا اين كه انگيزه نامشروع بايد بارز و روشن باشد و هيچ شكي در آن نرود و در نهايت اينكه مي توان گفت كه مهم ترين شرط براي تاثير جهت نامشروع و باطل شدن عقد تصريح به آن جهت نامشروع در عقد مي باشد . پس هر يك از اين شرايط وجود نداشته باشد جهت نامشروع نمي تواند منجر به بطلان عقد شود .
در پايان اين گفتار كه موارد مربوط به بطلان معامله كه مربوط به فقدان بعضي از شرايط اساسي بود كه در ماده 190 ق . م بيان شد به اين نتيجه مي رسيم كه بطلان حالتي است كه در آن عقد وجود حقوقي پيدا نمي كند ، خواه در نتيجه واقع نشدن ( تراضي ) يا بدون موضوع بودن آن و خواه به دليل منع قانون از نفوذ تراضي نامشروع باشد و اينكه از لحاظ نظري بين موردي كه عقد به دليل عدم تراضي يا نداشتن موضوع وجود خارجي پيدا نمي كند ، و صورتي كه قانون توافق دو اراده را خنثي مي سازد تا از ناتوان حمايت كند يا اينكه بنا به مصلحت اجتماعي باشد تفاوت وجود دارد ، كه اولي را عقد ناموجود و دومي را عقد باطل مي نامند . ولي در عمل هيچ تاثيري ندارد ، چون در آثار مثل هم مي باشند و بر هر دو نوع آثار معامله بطلان بار مي شود .


1-2 - اوصاف بطلان عقد ( آثار بطلان )
1-2-1-در حكم هيچ بودن عقد باطل :
اينكه عقد باطل در ديد حقوق و به اعتبار اثري كه در روابط اجتماعي به جاي مي گذارد در حكم هيچ است ، پديده اي است كه در واقع هيچ تغييري در حقوق و تكاليف طرفين عقد به وجود نمي آورد ، قانون مدني به اين وصف عقد باطل تصريح مي كند و مي گويد « بيع فاسد ، اثري در تملك ندارد .« ماده 365 » و ماده 366 هم بيان مي دارد كه « هرگاه كسي به بيع فاسد مالي را قبض كند بايد آن را به صاحبش رد نمايد و اگر تلف يا ناقص شود ضامن عين و منافع آن خواهد بود. » پس خريدار در چنين حالتي در حكم غاصب است و وضع او نسبت به مورد معامله تابع قواعد « ضمان قهري » است و نه مسؤوليت قراردادي . با وجود اين گاه در قوانين احكامي ديده مي شود كه نشانه وجود پاره اي آثار جنبي بر عقد باطل است . براي مثال در بند 2 ماده 362 ق . م « ضمان درك » از آثار بيع صحيح قلمداد شده است ، در حالي كه خريد و فروش مالي كه به ديگران تعلق دارد بيعي است باطل .
يا در مورد زناشويي نيز ، نكاح فاسد ، هرگاه همراه با سوء نيت نباشد ، در ايجاد نسب مؤثر است و يا زن بايستي براي اعلام بطلان نكاح « عده طلاق » نگه دارد . همچنين است ضمان و الزام به پرداخت اجرت المثل در عقود فاسد.
1-2-2-بطلان نتيجه فساد در اركان اصلي عقد است :
بطلان نتيجه ي فساد در اركان اصلي عقد و برخورد مفاد آن با مصالح اجتماعي است ، به همين جهت نيز ، از آغاز آن را بي اعتبار مي كند ، هر چند كه بطلان مدتها پس از آن اعلام شود . بايد فرق گذاشت بين موردي كه موجب و سبب فساد در عقدي بعد از انعقاد ايجاد مي شود . مثل اينكه همسر زن مسلمان بعد از نكاح كافر شود كه در اين صورت عقد منفسخ مي شود و نه باطل . و اينكه بايد توجه داشت كه در خيلي موارد انفساخ و بطلان به جاي يكديگر به كار برده شده اند كه بايد با تفسير دقيق نظر قانون گذار را فهميد . ( مثل مواردي در اجاره كه منظور از بطلان در اجاره در واقع انفساخ بوده. )

1-2-3-غير قابل جبران بودن فساد ناشي از بطلان عقد :
فسادي كه در اركان عقد باعث بطلان آن مي شود ، قابل جبران نيست و دو طرف نمي توانند به تراضي آن را اصلاح كنند . بي گمان آنان مي توانند عقد جديد ببندند و همان مضمون را در تركيبي نافذ مورد تراضي قرار دهند ، ولي اين عقد از زمان انعقاد اثر دارد و نهاد تازه اي است كه گذشته را اصلاح نمي كند . براي مثال چند تن گندم به جاي جو به اشتباه فروخته مي شود ، پس از رسيدن كالا به مقصد دو طرف به اشتباه خود پي مي برند ، ولي به مصلحت مي بينند كه گندم را بازنگردانند و معامله را نسبت به آن بپذيرند ، به طور مسلم چنين اختياري را دارند ، ليكن تراضي آنان عقد فاسد پيشين را اصلاح نمي كند و تمليك از زمان توافق تازه انجام مي شود . حتي طرفي هم كه از عقد فاسد زيان مي برد نمي تواند با رضايت خود عقد را نسبت به گذشته صحيح تلقي كند ، چون عقدي به وجود نيامده است .
1-2-4-بطلان نتيجه تجاوز قهري از قوانين است :
بطلان نتيجه قهري تجاوز از قوانين است و نيازي به حكم دادگاه ندارد . اما از سوي ديگر چون فرض مي شود كه صورتي از عقد فراهم آمده است و براي اثبات خلاف ظاهر است كه « بطلان » عنوان مي شود ، ناچار بايستي دادگاه بطلان عقد را اعلام كند و به اختلاف پايان دهد . تحليل مرحله ثبوت و اثبات بطلان جمع بين اين دو وضع به ظاهر متضاد را روشن مي كند . به اين معني كه در عالم ثبوت ، معامله اي باطل مي باشد ، ولي براي تحقق اين ادعا در مرحله اثبات بايد امر در دادگاه مطرح شود و حكمي كه دادگاه مي دهد ، اعلام بطلان عقد مي باشد و از زمان ظهوريت و ايجاب و قبول آثار دارد و نه از زمان بيان حكم و مي گوييم كه در عالم ثبوت نوعا باطل است ولي نياز به حكم بطلان دارد براي اثبات و حكمي هم كه صادر مي شود حكم اعلامي مي باشد و نه حكم تاسيسي .
1-2-5-اثر بطلان نسبت به طرفين عقد :
احراز بطلان عقد نشان مي دهد كه تنها صورتي از آن در رابطه ي طرفين به وجود آمده ، بنابراين ، عقد باطل نه تنها در آينده اثر نمي كند ، در گذشته نيز نفوذ نمي كند و همه چيز به حال نخستين باز مي گردد .
اعلام بطلان عقد ، از نظر اصولي درباره همه مؤثر است و موجودي پوشالي را از جهان حقوق حذف مي كند .
اجراي اين نظريه در جايي كه عقد و مفاد آن اجرا نشده است ، با هيچ مشكلي رو به رو نمي شود ، تعهدها از بين مي رود و رابطه طرفين از لحاظ حقوقي قطع مي گردد ، ولي ، درفرضي كه عقد اجرا شده است محو آثار آن در گذشته آسان نيست و بايد تا آنجا كه ممكن است رابطه دو طرف چنان ترتيب يابد كه گويي ، از آغاز پيماني در ميان نبوده است . بايد آنچه در مقام اجراي عقد به دست آمده يا به ظاهر تملك شده است ، بازگردانده شود . حال با توجه به اينكه قانون گذار بيان مي كند كه عقد فاسد هيچ اثري در تملك ندارد ( م 365 ق . م ) خريدار و فروشنده در حكم غاصب مالي هستند كه در اختيار داشته اند و قانون آنها را ضامن تلف و نقص عين و منافع از بين رفته مي داند ( م 366 ق . م ) در اين مورد عدالت اقتضا مي كند كه خريدار نسبت به منافعي كه از مبيع برده است و در واقع بهاي منافع تلف شده مبيع با بهره اي كه خريدار از آن محروم شده است تهاتر شود و مي توان گفت در دوران بين تاريخ تسليم مبيع و ثمن و تاريخ بازگرداندن دو عوض ، خريدار از منافع مبيع و فروشنده از بهره پولي كه به او پرداخته شده است استفاده مي كند .
آيا بهتر نيست كه هر دو از رد منافعي كه به دست آورده اند معاف شوند و نوعي تهاتر قهري تكليف مربوط به رد منافع را از هر دو طرف ساقط كند ؟
اين تهاتر عادلانه را افراد در روابط مربوطه به خود به طور معمول رعايت مي كنند ، ولي اجراي آن در دادگاه ممكن نيست ، به اين صورت كه فروشنده مي تواند منافع تلف شده مبيع را از خريدار بگيرد ولي خريدار حق ندارد از بابت تلف بهره پول خود از فروشنده پول اضافي بگيرد ، زيرا اين مطالبه با منع ربا در حقوق ما منافات دارد ( اصول 4 و 49 قانون اساسی ) با وجود اين ، هرگاه ثابت شود كه فروشنده از ثمن منفعتي كسب كرده است ، بايستي آن را به خريدار بدهد ، زيرا استفاده او از مال خريدار نامشروع و بدون جهت است. ( ملاك ماده 337 ق . م )
1-3- بطلان مطلق و بطلان نسبي :
در حقوق مدني بطلان عقد مطلق است و به دشواري مي توان تصور موردي را کرد كه عقد بين دو طرف نافذ و در برابر ديگران باطل باشد يا برعكس ، بين دو طرف باطل و نسبت به اشخاص ثالث معتبر . با وجود اين ، گاه به طور استثنائي به موردي برخورد مي كنيم كه عقد نافذ بين دو طرف در برابر طلبكاران قابل استناد نيست ، زيرا قانون گذار مي خواهد از تقلب بدهكار درباره طلبكاران جلوگيري كند ، ولي در حقوق تجارت كه از حقوق اروپايي متاثر شده است ، موارد گوناگوني ديده مي شود كه در آنها بطلان نسبي است و تنها در رابطه ويژه اي مي تواند مورد استناد قرار گيرد . مثلا در ماده 40 ق . ت ( لايحه اصلاحي ) در مورد شركت سهامي عام مي گويد كه : « انتقا ل سهام با نام بايد در دفتر ثبت شركت به ثبت برسد و انتقال دهنده يا وكيل او يا نماينده قانوني او بايد انتقال را در دفتر مزبور امضا كند ... » و در پايان آمده است : « هر گونه انتقالي كه بدون رعايت شرايط فوق به عمل آيد ، از نظر شركت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار است » از خواندن اين متن بي درنگ اين فكر به ذهن مي رسد كه عقد در رابطه بين دو طرف اعتبار دارد ، ولي اين اعتبار چگونه بايد اجرا شود و به آن عمل شود كه مسائل مربوط به حقوق تجارت مي باشد .
ولي اين پرسش ها دشواري تجزيه اعتبار عقد و پذيرفتن مفهوم « بطلان نسبي » را از لحاظ عملي نيز در حقوق ما نشان مي دهد . مفهوم « بطلان نسبي » در حقوق تجارت دست كم نمونه هاي فراوان دارد ، چندان كه نمي توان از اين اصطلاح و آثار آن در حقوق ما بي اعتنا گذشت .
ولي بايد توجه داشت كه نسبي بودن بطلان عقد هنوز هم در حقوق ما جنبه ي استثنائي دارد و نمي توان با قياس به نمونه هاي معدود قانوني ادعا كرد كه در هر جا بطلان به نظم عمومي ارتباط دارد مطلق و در مواردي که منظور حمايت از اشخاص معين است بطلان نسبي مي باشد . مفهوم قابل ابطال هم در حقوق مدني ما يگانه است يا دست كم نادر است.در حقوق ما ، يا عقد باطل است و هيچ اثر حقوقی ندارد و يا قابل فسخ است . قابل فسخ را با قابليت ابطال نبايد اشتباه كرد ، عقد قابل فسخ عقدي است نافذ كه در اركان آن هيچ عيبي ديده نمي شود ، منتها به دليل ضرر ناروايي كه لزوم آن به بار مي آورد يا به حكم تراضي دو طرف ، براي يكي از آنان يا هر دو و يا شخص ثالث « خيار فسخ » به وجود مي آيد، حقي كه به استناد آن عقد كامل رامی توان منحل کرد.
اما عقد قابل ابطال عقدي است كه از آغاز انعقاد به وسيله ي اشخاص مورد حمايت قانون قابل حذف است و به همین جهت نيز آن را در شمار عقدهاي باطل آورده اند جز آنكه اين بطلان نسبي مي باشد .
پس قابليت بطلان ضمانت اجراي بطلان نسبي قرار داد است. به اين معني كه هرگاه مبناي بطلان حمايت از حقوق اشخاص معين باشد ، قانون گذار سرنوشت عقد را به دست آنها مي سپارد تا بتوانند ابطال آن را از دادگاه بخواهند و نهاد زيان بار را از سر راه خود بردارند . از طرفي عقد قابل ابطال قابليت تنفيذ را نيز دارد .
با وجود اين چون قابليت ابطال در حقوق ما متعارف نیست و جنبه استثنايي دارد پس نبايستي وجود چنين حالتي را مشمول قواعد عمومي قراردادها دانست و به همان مقدار و موارد استثناء كه اكثرا هم در حقوق تجارت است بسنده كرد .
2 - غير نافذ
غير نافذ به معناي عام كلمه بر هر عقد كه داراي اثر حقوقي نباشد گفته مي شود ، ولي به معناي خاص ، عقدي است ، ناقص كه قابليت كمال را دارد و با ضميمه شدن رضاي بعدي ، حيات حقوقي مي يابد ، به بيان ديگر عقد غير نافذ ، عقدي است موقوف كه اجازه به آن تحرك و نفوذ حقوقي مي بخشد . به همين جهت آن را ( عقد موقوف ) نيز گفته اند .
در اين فصل سعي بر آن است كه ابتدا مواردي كه شامل وصف عدم نفوذ به معناي خاص مي باشد را در گفتار اول بيان كرده ، در گفتار دوم بر بطلان يا صحت عقد فضولي به عنوان يكي از عقود غير نافذ پرداخته و در گفتار سوم هم به مواردي از آثار قبل و بعد از اجازه معامله غير نافذ پرداخته و توضيحي هم در مورد معامله اكراهي به عنوان يكي ديگر از معاملات غير نافذ بدهيم .
2-1 - خلاصه اي از موارد عدم نفوذ اعمال حقوقي
2-1-1-معامله ي اكراهي : هر جا كه قصد انشاء وجود دارد و دو اراده با هم منطبق است ، ولي رضا معلول به نظر مي رسد اكراه از مصداق هاي بارز اين فرض مي باشد و اگر عقدي داراي شرايط اكراه بود با توجه به ماده 203 ق . م كه بيان مي كند : « اكراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجي غير از متعاملين باشد » غير نافذ مي باشد و اينكه علت هم مخل بودن رضاي طرف معامله است حتي اگر اينكه رضا در نتيجه اعمالي از طرف شخص ثالثي از بين رفته باشد .
2-1-2-در مورد معامله فضولي يا قراردادي كه بدون سمت یا نمايندگي درباره مال يا كار ديگري بسته مي شود ( م 247 ق . م ) :
اين مورد هم از مواردي مي باشد كه به حكم قانون بر معاملاتي كه بدون اجازه و فضولي نسبت مال يا كار ديگري منعقد مي شود غير نافذ مي باشد و اينكه دليل هم اين است كه علاوه بر اينكه شخص مالك از اين معامله خبر ندارد ، اجازه اي هم نسبت به چنين معامله اي نداده و به همينن دليل است كه اجازه بعدي مالك نقش مهمي در معاملات فضولي دارد كه مي تواند عقد را باطل يا صحيح اعلام كند .
2-1-3-معاملاتي كه جنبه حمايتي دارد :
در مواردي كه چهره حمايتي قانون نسبت به اشخاص وجود دارد كه بعضي از شرايط لازم براي انجام يك معامله را ندارند . به طور خاص ، هر جا كه محجور قوه تمييز دارد و از نظر رواني قادر به تصور مفاد عقد و تصميم گرفتن است : مانند معامله سفيه و صغير مميز ( به استثناي تملك رايگان اين اشخاص كه درست مي باشد و امور غير مالي سفيه ) قانون اعمال اين افراد را غير نافذ مي داند و نياز به تنفيذ بعدي ولي ندارد . برخلاف ديوانه و صغير كه توانايي انجام عمل ارادي را ندارند .

2-1-4-معاملات تاجر ورشكسته :
در مورد تاجر ورشكسته ، مواد 423 و 436 ق . ت ظهور در بطلان دارد ، ولي به نظر مي رسد كه اگر تقلبي در كار نباشد ، معامله را بايستي موقوف به اجازه طلبكاران نمود .
2-1-5-معاملات به ضرر حقوق اشخاص ثالث:
در مواردي كه عقد از نظر ساختمان داخلي كامل است ، ولي نفوذ آن به حقوق اشخاص ثالث صدمه مي زند و مانعي بر سر راه خود دارد ، عقد نيز نافذ است : مانند تصرفي كه راهن بدون اذن مرتهن در مورد رهن مي كند ( م 793 ق . م ) و وصيت زايد بر ثلث ( م 843 ق . م ) و يا وقفي كه براي اضرار به ديان مي باشد ( م 65 ق . م ) .
در اين موارد قانون گذار به دليل حمايت از حقوق اشخاص ثالث نسبت به عقد ، اين عقد را غير نافذ اعلام مي كند و بر خلاف معاملات اشخاص سفيه و مميز كه چهره حمايتي قانون نسبت به خود آنها بود و معامله را غير نافذ مي كرد ، در اين موارد حقوق اشخاص ثالث كه به موجب قانون براي آنها ايجاد شده است در معرض خطر مي باشد و به همين دليل اين گونه معاملات به حكم قانون غير نافذ مي باشد و منطقي هم همين مي باشد .
2-2- بررسي صحت يا بطلان بيع فضولي :
بررسي آراي فقها در مورد بيع فضولي نشان می دهد كه مشهور فقها آن را صحيح دانسته اند و حتي بر آن ادعاي اجماع نيز شده است .
بر پايه اين نظريه ، بيع فضولي پس از اعلام رضايت مالك نفوذ حقوقی پيدا مي كند و اثر بيع برآن مترتب مي گردد و تفاوتي نمي كند كه معامله به نفع مالك واقع شده باشد يا به سود خود او ، همچنين تفاوتي نمي كند كه پيش تر ، مالك ، بايع را از معامله منع كرده باشد يا خير . به هر روي پيروان اين نظريه بيع واقع شده را ، در فاصله زماني انعقاد تا الحاق رضايت به آن ، متزلزل و غير نافذ مي دانند و استقرار عقد و ترتب آثار بر آن را متوقف بر رضايت دانسته اند. قانون مدني نيز راي مشهور فقيهان را در ماده 247 و به خصوص در ماده 352 كه به صراحت در مورد بيع فضولي بيان داشته ، ابراز مي كند كه : (بيع فضولي نافذ نيست مگر بعد از اجازه مالك ، به طوري كه در معاملات فضولي مذكور است . ) و بر مبناي اين نظرهاست كه بيع غير نافذ را بيع موقوف ، ناميده اند ، زيرا نفوذ آن متوقف بر اجازه مالك است كه در صورت رضايت به آن بيع صحيح و مستقر مي شود و در صورت رد آن ، باطل مي شود .
در برابر قول مشهور فقيهان ، فقيهاني نيز هستند كه بيع فضولي را از اساس باطل مي دانند . و بر اين باورند كه رضايت بعدي صاحب مال ، هرگز نمي تواند عقد سابق بر آن را تصحيح كند و آن را مؤثر سازد ، چه آنكه در حقيقت پيش تر عقدي واقع نشده است كه رضايت مالك بتواند به آن نفوذ حقوقي بدهد .
در ادامه استدلال هر دو گروه موافق معامله فضولي و مخالف آن را بررسي كرده و دلايل هر يك را بررسي و يك نتيجه گيري در اين مورد خواهيم داشت .
2-2-1-استدلال قائلين به صحت بيع فضولي :
نخستين دليلي كه بر صحت بيع فضولي ، ارائه شده است ، عموم و اطلاق ادله صحت يع و از جمله آيه « احل الله البيع » و « اوفوا بالعقود » است كه با توجه به عموم اين دو آيه هر بيعي را در نظر دارد از جمله بيع فضولي و اينكه بيع فضولي مورد تاييد قانون گذار اسلام است و در صورتي كه رضايت مالك به آن اضافه شده مانند هر بيع صحيح ديگر داراي آثار خواهد بود .
و به حكم آيه دوم وفاي به چنين عقدي لازم و قانون گذار به آن فرمان داده است ، به گونه اي كه پس از رضايت مالك ، هيچ يك از طرفين نمي توانند ، به بهانه ي فقدان رضايت مالك در زمان انعقاد بيع ، از ايفاي تعهدات خود ، امتناع ورزند .
دليل ديگري كه بر مشروعيت بيع فضولي به آن استناد شده است قضيه عروه بارقي است .
كه از وي نقل شده است كه پيامبر ( ص ) به او يك دينار داد تا با آن برايش يك گوسفند بخرد ، عروه با آن پول ، دو گوسفند خريد و سپس يكي از آنها را به ديناري فروخت و نزد پيامبر (ص) آمد و يك دينار و يك گوسفند را به پيامبر (ص) داد ، زماني كه حضرت (ص) از جريان آگاهي يافت عروه را ستود و به معامله ي وي رضايت داد .
بيشتر فقيهان بر اين باورند كه اين روايت بر صحت بيع فضولي دلالت دارد ، چون عروه بدون اذن قبلي پيامبر گوسفند خريداري شده را مي فروشد و رضايت پيامبر (ص) به عنوان مالك ، پس از عقد و قبض ثمن حاصل مي گردد .
ولي مخالفان مي گويند كه اولا عروه اختيار تام داشته است و ثانيا اگر بپذيريم كه اصل اولي حرمت تصرف در مال غير است با ملاحظه تعارض اين روايت با اصل اولي مذكور ، بايد در محدوده همين روايت باقي بماند .
2-2-2-استدلال قائلين به بطلان بيع فضولي :
مستند اين دسته ، نخست ، آيه شريفه « لاتاكلوا اموالكم بينكم باالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض » مي باشد كه بر اين پايه استدلال مي كنند كه با توجه به مستثنا و مستثناء منه در آيه مذكور ، هر معامله اي كه بر اساس رضايت خاطر واقع نشده باشد ، اكل مال به باطل محسوب شده و در نتيجه محكوم به بطلان خواهد بود . بديهي است كه در بيع فضولي ( غير نافذ ) رضايت مالك در زمان عقد حاصل نشده و همين امر كافي است كه چنين بيعي مصداق اكل مال به باطل قرار گيرد .
در پاسخ به اين استدلال گفته شده است ، كه ، آيه در مقام نهي از تجارتي است كه بدون تراضي واقع مي گردد و نسبت به اين كه رضايت مذكور مقارن با عقد يا پس از آن باشد ، اطلاق دارد . بنابراين عقد فضولي كه بنا بر فرض رضايت بعدي مالك را به دنبال دارد ، مصداق تجارتي واقع مي شود كه از روي تراضي صورت گرفته ، پس بايد به صحت آن حكم نمود . استناد به دو دليل ديگر از حضرت پيامبر (ص) از دلايل ديگر قائلين به بطلان بيع فضولي است . يكي حديث « لا تبع ما ليس عندك » به اين معنا كه چيزي را مال تو نيست نفروش و ديگري حديث « لا بيع الا في ما تملك » يعني بيع فقط در محدوده ي مالكيت انسان واقع مي شود ، مي باشد .
منطوق اين دو روايت هرگونه خريد و فروش مال ديگري را ممنوع مي كند ، زيرا انسان در انچه مالك نيست منهي عنه واقع شده است و بديهي است كه نهي اقتضاي عدم مشروعيت آن را دارد .
در پاسخ به اين ادله گفته شده كه روايتهاي مذكور ، تصرف در مال غير را براي خود نهي كرده است نه براي مالك ، در حالي كه در بيع فضولي ، بايع كالا را براي مالك مي فروشد نه براي خود و بر فرض پذيرش ، بايد گفت : به وسيله ادله اي كه به صحت بيع فضولي نظر دارند و آن را جايز مي دانند و بنابراين مي توان گفت كه فروش مال غير ، تصرف در مال ديگران محسوب نمي شود و جايز مي باشد .
2-3- اكراه:
ماده 203 ق . م بيان مي دارد كه « اكراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجي غير از متعاملين واقع شود . » و بر همين مبنا بايد گفت كه علم و جهل طرف معامله به وقوع اكراه اثري در نفوذ آن در عقد ندارد ، زيرا كه اكراه از عيوب رضا مي باشد و چهره شخصي آن غلبه دارد . پس فشار خارجي و نامشروع از جانب هر كه باشد مؤثر است .
2-3-1-شرايط تحقق اكراه :
براي اينكه اكراهي مؤثر باشد و موجب عدم نفوذ معامله شخص مكره شود تحقق شرايطي لازم مي باشد كه به طور مختصر توضيح داده مي شود :
الف – انجام عمل : طبق ماده 202 ق . م براي اينكه اكراه واقع شود لازم است عملي انجام گيرد . اين عمل تهديدي است كه از طرف اكراه كننده نسبت به مكره انجام مي شود و او را وادار به تشكيل معامله مي كند . مانند اينكه ، شخص ديگري را تهديد كند كه اگر خانه خود را اجاره ندهد ، در يك فرصت مناسب او را شديدا مجروح خواهد كرد .
و بايد در نظر داشت كه حتما عملي كه موجب اكراه مي شود بايد انجام شود و به همين دليل است كه ماده 208 ق . م مقرر مي دارد « مجرد خوف از كسی بدون آنكه از طرف آن كس تهديد شده باشد اكراه محسوب نمي شود . »
ب – تاثير اكراه در بيشتر اشخاص :
براي پيدايش اكراه ، لازم است ، تهديد مذكور در اكثر افرادي كه وضعيتي مشابه تهديد شونده دارند مؤثر باشد ، به طوري كه اجراي تهديد مزبور عادتا قابل تحمل نباشد . بنابراين ، تهديد كه به طور متعارف در اشخاص مؤثر نباشد ، نمي تواند موجب تحقق اكراه گردد ، هر چند به طور غير عادي و در اثر ضعف نفس در شخص تهديد شونده مؤثر باشد و به همين دليل ماده 202 بيان مي دارد كه : « اكراه به اعمالي حاصل مي شود كه مؤثر در شخص با شعوري بوده و او را نسبت به جان يا مال يا آبروي خود تهديد كند به نحوي كه عادتا قابل تحمل نباشد . در مورد اعمال اكراه آميز سن و شخصيت و اخلاق و مرد يا زن بودن شخص بايد در نظر گرفته شود . » مثلا ممكن است تهديد به جان ، در اشخاص جوان مؤثر نباشد ولي اشخاص مسن را تحت تاثير قرار دهد ، يا تهديد به آبرو در شخصي كه در جامعه از عنوان و اعتبار خاصي برخوردار است مؤثر واقع گردد ولي در افراد بي قيد و لا ابالي بي تاثير باشد .
نكته مهم اين است كه بايد دانست كه منظور قانون گذار از لزوم در نظر گرفتن سن و شخصيت و اخلاق و مرد يا زن بودن ، براي احراز تحقق يا عدم تحقق اكراه ، تعيين ضابطه فردي و شخصي نيست كه در هر مورد خصوصيات انحصاري شخص مكره مورد نظر و سنجش قرار گيرد ، بلكه منظور بررسي كردن ضابطه نوعي است . مثلا براي تعيين تحقق اكراه يا عدم تحقق آن بايد سنجيد كه آيا نوع مردان و زناني كه در سن يا شخصيت شخص تهديد شونده قرار دارند ، تحت تاثير تهديد واقع شده قرار مي گيرند يا خير . بنابراين با تعيين خصوصيات تهديد شونده ، ضابطه را نوعي بودن مي داند و آن را به شخصي بودن تغيير نمي دهد .
ج – تاثير اكراه در تهديد شونده : براي اينكه اكراه واقع شود ، لازم است كه تهديد در شخص تهديد شونده ( با لحاظ اوصاف نوعي او ) نيز مؤثر باشد . بنابراين ، اگر تهديد شونده به جهات خاصي كه دارد ، تهديد در او مؤثر واقع نشود ( تهديدي كه با لحاظ شرايط و وضعيتي كه دارد در نوع مردم مؤثر است ) اكراه واقع نمي شود و بر همين مبنا است كه ماده 205 ق . م اعلام مي دارد كه (اگر تهديد شونده بداند كه تهديد كننده نمي تواند تهديد خود را اجرا كند يا خود شخص تهديد شونده بتواند بدون مشقت تهديد را از خود دفع كند و معامله را واقع نسازد ، آن شخص ، مكره محسوب نمي شود) . زيرا در اين صورت تهديد در واقع نمي تواند مؤثر باشد .
د – نامشروع بودن موضوع تهديد :
موضوع تهديد بايد امر غير مجاز و نامشروع باشد ، مانند تهديد به ضرب و جرح و قتل يا تخريب ملك ، در غير اين صورت اكراه محقق نخواهد شد . بنابراين با تهديد به اعمال حق و انجام فعل مجاز اكراه محقق نخواهد شد و بر همين مبناست كه ماده 207 ق . م مقرر مي دارد : « ملزم شدن شخص به انشاي معامله به حكم مقامات صالحه قانوني اكراه محسوب نمي شود . » مورد اين ماده نيز در حقيقت نوعي تهديد به امر مجاز است به اين كه هرگاه شخصی كه ملزم به انشاي معامله شده است ، معامله را انشان نكند ، به دستور مقامات صالحه قانوني ، آن معامله تشكيل خواهد شد.
ﻫ - انحصار موضوع تهديد به جان ، مال ، آبروي تهديد شونده يا خويشاوندان نزديك او :
موضوع تهديد بايد مربوط به يكي از سه موضوع ، جان ، مال يا آبروي تهديد شونده يا يكي از خويشاوندان نزديك او باشد .
تهديد به جان مانند تهديد به اينكه اگر خانه خود را نفروشي يا محصول باغ مرا نخري تو را يا فرزندت را مجروح مي كنم يا مي كشم و تهديد به مال مانند تهديد به اينكه اگر اتومبيل خود را به من نفروشي ، خانه تو يا خانه پدرت را آتش مي زنم و تهديد به آبرو مانند اينكه تهديد كننده بگويد اگر قطعه زمين خود را كه در مجاورت ملك من قرار دارد به من نفروشي ، تو را در محيط كارت كلاهبردار معرفي مي كنم و آبرويت را مي برم يا اينكه آبروي فرزندت را مي برم .
نكته مهم اين است كه ، در وقوع اكراه تفاوتي نمي كند بين موردی كه تهديد كننده خود طرف معامله باشد يا شخص بيگانه باشد . پس هرگاه شخصي ديگري را به طور مؤثر تهديد كند كه اگر خانه ات را به دوست من اجاره ندهي ، آن را آتش مي زنم و مالك خانه تحت تاثير اين تهديد خانه خود را اجاره دهد ، اين معامله اكراهي و غير نافذ خواهد بود . ( ماده 203 ) .

2-3-2-اثبات اكراه :
با توجه به اينكه اكراه امري استثنائي و خلاف اصل است و ظاهر ( م 223 ) ،(.... پس مدعي وقوع اكراه بايد آن را ثابت كند.) اكراه از وقايع حقوقي است و اثر آن هم عدم نفوذ است كه خواست طرف معامله هم نمي باشد . پس كسي كه مدعي اكراه است بايد آن را ثابت كند . به ندرت اتفاق مي افتد كه سندي ارائه شود مبني بر اكراه و بايد به دلايل ديگر مثل گواه و تحقيق محلي روي آورد .
2-3-3-اثر تنفيذ معامله اكراهي و آثار آن :
اين مساله قابل طرح است كه در صورت تنفيذ معامله به وسيله مكره آثار عقد از چه زماني جريان پيدا مي كند ، از زمان انشاي عقد يا از زمان تنفيذ آن ؟ با توجه به اين كه عقد اكراهي پيش از اين كه به وسيله مكره تنفيذ گردد ، ناقص و فاقد يكي از شرايط اعتبار آن مي باشد و عقد ناقص نمي تواند هيچ گونه اثر قانوني داشته باشد و تنها پس از تكميل و رفع نقص از آن مي توان آن را قانونا مؤثر دانست بايد گفت كه اثر تنفيذ ، آثار معامله را از هنگام اجازه او معتبر مي داند چون از زمان اجازه مي باشد كه عقد كامل مي شود و اينكه گفته مي شود اجازه ناقل است و نه كاشف .
اما با تمام اين تفاسير بايد گفت كه با لحاظ وجود نهي خاص فقهي در مورد اين كه منافع و نمائات مورد بيع فضولي پس از تنفيذ مالك ، از زمان انشاي عقد متعلق به خريدار مي باشد و انعكاس اين حكم در ماده 258 ق . م : « نسبت به منافع مالي كه مورد معامله فضولي بوده است و همچنين نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه يا رد از روز عقد مؤثر خواهد بود » . و وجود ملاك حكم مزبور ، در معامله اكراهي ، مي توان پذيرفت كه تنفيذ معامله اكراهي به وسيله مكره ، از حيث نمائات و منافع مورد عقد از روز انشاي عقد مؤثر خواهد بود و نه زمان تنفيذ آن .
2-3-4-اثر رد معامله غير نافذ :
رد مالك ارتباط حقوقي مالك را با عقد قطع مي كند ، بر همين مبنا ماده 250 ق . م بيان مي كند كه « اجازه در صورتي مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الا اثري ندارد . » در واقع رد مالك نشان مي دهد كه تصرف نامشروع است و خريدار همچون غاصب ، نه تنها مسؤول و مكلف به بازگردادند مال به صاحب آن است ، مسؤول هر نقص و تلفي است كه بر عين يا منافع آن وارد آيد .

رابطه مالك با دو طرف عقد فضولي این چنین است که در صورت رد مالك ، دو طرف عقد فضولي در حكم دو غاصبي هستند كه به ترتيب بر مال او دست يافته اند . پس ، رابطه مالك با آن دو مشمول مواد و قواعد مربوط به غصب و ضمان درك میباشد و در اين فرض مالك مي تواند به هر كس كه بر مال او دست داشته است رجوع كند ( علي الید ما اخذت حتي تودي ) خواه فروشنده فضولي باشد يا خريدار و خواه متصرف آگاه از وضع خود باشد يا جاهل بر آن .
موضوع رجوع هم ممكن است استرداد عين باشد يا بدل آن يا در صورت تلف عين ، مثل يا قيمت آن .
در مورد منافع نيز متصرف ، نه تنها بايستي بدل آنچه را كه استيفاء كرده است بدهد بلكه ، ضامن منافع تفويت شده در زمان خود و غاصبان بعدي نيز هست . ( م 320 ق . م )
2-3-4-1-تبعيض در اجازه :
اجازه از نظر ماهيت و آثار با قبول يكسان نيست ، بنابراين نبايد پنداشت كه اجازه نيز ، مانند قبول بايستي مطابق با مفاد عقد باشد و در آن تبعيض نشود . بي گمان اجازه چيزي جز رضاي به عقد پيشين نيست و خود عقد جديدي به وجود نمي آورد . ولي ضرورتي هم ندارد كه به طور كامل با مضمون ايجاب و قبول منطبق باشد . پس اجازه دهنده مي تواند در جايي كه موضوع عقد تجزيه پذير است ، تنها بخشي از آن را تنفيذ كند و بخش ديگر را رد كند . اما در اين مورد هم براي طرف عقد حق فسخ ناشي از ماده 441 پيش خواهد آمد ، (تبعض صفقه ) نسبت به قسمت نافذ .
همچنين در جايي كه اجازه بخشي از قرارداد به وسيله شخص ثالث انجام مي شود . ( مانند مرتهن و طلبكاران ) ، خيار فسخ به هر دو طرف قرارداد تعلق مي گيرد .
اين فرض اخير در قانون مدني پيش بيني نشده است ، اما از مبناي ماده 441 و مفاد تراضي مي توان حكم آن را استنباط كرد . زيرا اگر يكي از دو طرف عقد را نتوان به قبول بخشي از آن ملزم ساخت ، هيچ دليلي وجود ندارد كه هرگاه دو طرف در چنين حالتي قرار گيرند ، حق هر دو از بين برود .
2-3-4-2-انتقال حق تنفيذ و رد معامله اكراهي به وراث مكره :
با توجه به اينكه اگر شخص مكره معامله اكراهي را تنفيذ و مالي به اموال مكره در نتيجه اجراي معامله اضافه شود ، اختيار تنفيذ معامله را مي توان نوعي حق مالي دانست كه در صورت فوت مكره پيش از تنفيذ و رد معامله ، حق مزبور مانند ساير اموال مكره قهرا به وراث او انتقال مي يابد . در اين حكم تفاوتي بين عقد تمليكي و عهدي نمي توان شناخت . زيرا ممكن است در اثر اجراي يك عقد عهدي نيز مالي به مكره انتقال يابد .
اما انتقال اختيار و رد معامله اكراهي را به وراث مكره مي توان در دو مورد منتفي دانست ، يكي موردي كه موضوع قرارداد ، انجام عمل با قيد مباشرت مكره در برابر اجرتي مي باشد و انجام مورد قرارداد در اين صورت به وسيله شخص ديگر ممكن نيست و با فوت مكره پيش از تنفيذ و رد معامله ، در حقيقت موضوع قرارداد غير قابل اجرا خواهد شد . مورد ديگر قراردادي است كه به صورت غير معوض به زيان مكره انشا شده باشد ، مانند اين كه شخص تحت تاثير اكراه تعهد كند دستگاه حرارتي ساختمان را به رايگان نصب كند ، كه در اين مورد ، اصولا حقي براي مكره در نظر گرفته نشده است تا قابل انتقال به وراث او باشد .
2 -3-4-3-اثر تاثير اجازه در معامله اكراهي :
با توجه به اين كه سرنوشت معامله اكراهي در دست مكره قراردارد ، او مي تواند پس از زوال كره ، معامله اكراهي را تنفيذ يا رد كند ، در حالت آزادي اراده ، اگر مكره رضايت خود را نسبت به معامله مزبور ابراز كند ، مطابق ماده 209 ق . م ، اين معامله نافذ مي شود و آثار قانوني خود را ايجاد مي كند كه در اصطلاح گفته مي شود ، معامله به وسيله مكره تنفيذ شده است و هرگاه آن را رد كند ، آن معامله ی ناقص و بي جان نيز از بين خواهد رفت .
اما طرف معامله مكره كه به ميل خود مبادرت به انشاي عقد كرده است ، قانونا مكلف است انشاي خود را محترم بشمارد و در صورت تنفيذ معامله به وسيله مكره ، مفاد عقد را به سهم خود اجرا كند .
پس عقد اكراهي را نمی توان به طور مطلق فاقد اثر قانوني دانست و اين عقد طرفي را كه مكره نبوده است پايبند مي كند تا تعيين سرنوشت عقد به وسيله مكره ، انتظار بكشد و فقط در صورت رد معامله به وسيله مكره است كه از قيد تعهد مزبور آزاد مي شود . زيرا طرف مزبور با آزادي اراده مبادرت به انشاي عقد و پذيرفتن آثار آن كرده است و دليلي براي بي اعتباري معامله نسبت به او وجود ندارد .
اما از ملاك ماده 252 قانون مدني در معامله فضولي كه مقرر مي دارد : « لازم نيست اجازه يا رد فوري باشد ، اگر تاخير موجب تضرر طرف اصيل باشد مشار اليه مي تواند معامله را به هم بزند . » مي توان استفاده كرد كه در معامله اكراهي هم مانند معامله فضولي ، اگر تاخير مكره در تنفيذ يا رد معامله ، موجب تضرر طرف ديگر معامله باشد ، او مي تواند با فسخ معامله ی ناقص اكراهي ، خود را از قيد تعهد ناشي از آن آزاد كند . زيرا ، هر دو نوع معامله به علت فقدان رضاي يكي از دو طرف ، غير نافذ و سرنوشت معامله وابسته به اراده شخص فاقد رضا است و براي حمايت از اين شخص ، دادن مهلت معقولي كه بتواند در مورد سرنوشت معامله تصميم بگيرد كافي است و براي شناختن مهلت بيشتر ، آن هم در صورتي كه مهلت زايد موجب ضرر طرف ديگر معامله باشد ، موجب و مجوزي وجود ندارد ؛ در نتيجه بايد پذيرفت كه ملاك ماده 252 قانون مدني ، در مورد روابط بين مكره و طرف ديگر معامله اكراهي ، نيز موجود است .
اما بايد توجه داشت كه در اين صورت شخص اصيل معامله را فسخ مي كند و اگر قبل از فسخ او آثاري موجود بوده است بين خود و مكره هنوز پابرجا خواهد بود و اثر فسخ نسبت به آينده خواهد بود .
مورد ديگر در اين خصوص اينكه از مفهوم مخالف ماده 252 قانون مدني چنين بر مي آيد كه اگر تاخير در اجاره موجب به وجود آمدن ضرری شود اصيل نمي تواند معامله را بر هم بزند و حكم نخستين و طبيعي اين است كه اصيل بايد به پيمان خود وفادار بماند .
در اين فصل با توجه به بررسي نظرات حقوق دان ها و همچنين بعضي از فقهاي بزرگ به اين نتيجه رسيديم كه عقد غير نافذ را مي توانيم جزو عقودي كه قابليت صحت را دارند ، بدانيم و اينكه با توجه به مصالح اجتماعي و همين طور احكام قانوني كه در مورد عقود غير نافذ داريم نمي توانيم حكم به بطلان اين گونه عقود دهيم و اين كه در كل مي توان گفت تا آنجا كه مي توان بايد به اجراي اصل صحت كمك كرده و پايبند به قاعده « اوفوا بالعقود » باشيم چون بطلان حكمي است كه اگر بر چينين معاملاتي بار شود هيچ وقت نمي توانند صحيح شوند و مي توان گفت كه حقوق اشخاص را ناديده گرفته ايم . بر همين مبنا در فصل بعد به مجراي اصل صحت در موارد شك بين بطلان و صحت عقد مي پردازيم .
3 - اصل صحت :
3-1- اجراي اصل صحت در قراردادها :
مجراي اصل صحت در قانون مدني جايي است كه بر حسب ظاهر اركان وقوع عقد جمع آيد و بتوان گفت ، پيماني بسته شده است ، محل و ظرف اجراي اصل صحت نيز فراهم آيد . از اين پس هر شك كه درباره شرط با تحقق مانعي در صحت عقد به وجود آید تابع اصل صحت است و مدعي فساد بايد آن را اثبات كند .
در واقع اصل صحت تاسيس شده است تا از زيان هاي اجتماعي ناشي از فساد ظاهري عقد جلوگيري كند و كارآيي اصولي را كه به فساد مي انجامد را از بين ببرد . پس چگونه مي توان پذيرفت كه قلمرو اجراي آن محدود به صورتي است که اصل عملي ديگر مقتضي فساد نباشد .
پس همين كه عقدي به ظاهر ( حقوقي ) و نه ( عرفا ) به وجود آيد را بايد بر مبناي اصل صحت صحيح بدانيم مگر خلاف آن ظاهر شود .
احتمال دارد كه به دليل عدم اهليت طرفين يا نامشروع بودن موضوع و جهت معامله يا وجود شرطي فاسد در آن ، به واقع باطل باشد ، ليكن عقد ظاهرا واقع شده است و موطني براي اجراي اصل صحت مي باشد . پس ركن اساسي هر عقد وقوع تراضي است كه بتوانيم بگوييم عقدي به ظاهر حقوقي شكل يافته و شرايط ديگر حول اين محور مي گردد .
پس شك در وقوع تراضي بي گمان شك در وقوع عقد است و استناد به اصل صحت آن را از بين نمي برد .
با اين توضيح تمام دعاوي فرعي كه به طور مستقيم يا غير مستقيم به ترديد درباره تراضي مي انجامد ، از قلمرو اصل صحت بيرون است ، مانند شك درماهيت پيشنهاد ، كه ايجاب است يا دعوت ، ترديد در اين كه پاسخ به ايجاب « قبول » است يا پيشنهاد جديد ، شك در زنده بودن گوينده ايجاب به هنگام قبول ، مطابق نبودن ايجاب و قبول ، كه با ساير اصول بر طرف مي شود و مجراي اصل صحت نيستند .
با توجه به توضيحاتي كه در بالا داده شد در ادامه نتايج كلي اجراي اصل صحت را در قراردادها بررسي مي كنيم .
3-2-نتايج كلي اجراي اصل صحت :
اهميت اجراي اصل حت در آنجا كه مجراي قانوني اش مي باشد ، نفوذ قراردادها را تامين مي كند و اختلافات اشخاص را در مواقع شك برطرف مي كند ، در زير به چند مورد از اين نتايج مي پردازيم :
3-2-1-ترديد در مخالفت عقد با قانون :
در صورتي كه مخالفت عقد با قانون مورد ترديد باشد ، اصل صحت آن است ، و به بهانه امكان وجود اين مخالفت نبايد عقد را باطل و نادرست خواند ، به عنوان مثال هرگاه در درستي و نفوذ « عقد مغارسه » ترديد شود بايد آن را نافذ شناخت و اثبات نادرستي را به عنوان امر استثنائي به عهده مدعي فساد گذارد . به ويژه كه ماده 10 ق . م نيز اين نتيجه را تاييد مي كند . همچنين در بيع صرف ، هرگاه قبض دو عوض در مجلس عقد انجام نشود و اين ترديد به وجود آيد كه آيا معامله باطل است يا تمليك پس از قبض صورت مي پذيرد ، مقتضاي اصل صحت اين است كه بيع صرف مؤجل نافذ باشد . همچنين نفوذ بيعي كه هر دو عوض مؤجل باشند .
البته از اين قاعده نبايد چنين نتيجه گرفت كه قرارداد درست است مگر اينكه بطلان آن در قانون به صراحت پيش بيني شده باشد . زيرا همين اندازه كه شرايط اساسي عقد به طور مسلم با قانون تعارض داشته باشد ، براي اعلام بطلان آن كافي است و بيان ضمانت اجراي تجاوز به قانون ضرورت ندارد .
3-2-2-ترديد در امري بودن قانون :
اگر عقد با قانون مخالف باشد و ترديد شود كه قانون امري است يا تكميلي ، اصل صحت اقتضا دارد كه قانون تكميلي باشد . زيرا در اين صورت نفوذ قرارداد با هدف از وضع قانون تعارض ندارد . البته به اين قاعده كه « اباحه قراردادي » نيز گفته مي شود، در همه زمينه ها نبايد اعتماد كرد ، چرا كه دخالت دولت در روابط اقتصادي و بازرسي و نظارت قوانين بر قراردادها روز افزون است و بعضي از پيمان ها را يكسره در اختيار قرار گرفته است .
3-2-3-واقع شدن عقد به ظاهر :
در مواردي كه عقد به ظاهر واقع شده است ، كسي كه مدعي صوري يا نامشروع بودن آن است بايد اقامه دليل كند ، براي مثال ، در عقد تشريفاتي ( مانند انتقال املاك ثبت شده ) هرگاه يكي از دوطرف ، مدعي جعلی بودن سند يا عدم اهليت خود يا نامشروع بودن جهت معامله باشد ، بايد ادعاي خويش را ثابت كند ، وگرنه عقد نافذ محسوب مي شود .
3-2-4-حمل شدن الفاظ عقد بر معناي عرفي:
در مواردي كه الفاظ عقود در عرف معاني گوناگون دارد ، عبارت آن بايد حمل بر معنايي شود كه عقد درست باشد و معنايي كه فساد را به دنبال دارد را خلاف اصل تلقي كرد .
براي مثال بيع قراردادي است معوض و فروش بدون ثمن فاسد است ، اما هبه قراردادي رايگان است و نياز به عوض ندارد ، اكنون اگر ترديد شود كع مفاد تراضي بيع بدون ثمن است يا هبه بايد آن را هبه تلقي كرد . پس اين نتيجه از اصل صحت ، آثار مهمي در تفسير قراردادها دارد.
نتيجه گيري:
با بررسي موارد بطلان و غير نافذ و همچنين چگونگي اجراي اصل صحت در قراردادها ، در اين مقاله ، مي توان گفت كه به اين نتيجه رسيديم كه حكم قانون نسبت به قراردادها و آثاري كه بر آنها دارد و اينكه چه وضعي به آنها مي دهد در درجه اول حائز اهميت مي باشد. به اين ترتيب كه مثلا شايد قراردادي نوعا شرايط به ظاهر صحيح را داشته باشد ولي حكمي را كه قانون مثلا نسبت به يك كالا مي دهد آن معامله نيز باطل مي شود . نتيجه ديگر اينكه عقود غير نافذ را بايد تا آنجا كه مي توانيم صحيح تلقي كنيم و از وصف بطلان دادن به آن دوري كنيم چون در اين صورت موافق با قانون و مصالح اجتماعي عمل نكرده ايم و در پايان اينكه اگر اصل صحت را به طور دقيق بشناسيم و اينكه بدانیم مجراي آن در كجا مي باشد بسياري از مشكلاتي را كه در شك بين صحت يا بطلان يك عمل حقوقي خواهيم داشت بر طرف خواهد شد ، در پايان اينكه با بررسي موارد بطلان و غير نافذ با توجه به ماده 190 قانون مدني به اين نتيجه مي رسيم كه عقد صحيح عقدي است كه تمام شرايط ماده مذكور را دارا مي باشد و تمام آثاري كه قانون بيان كرده است بر چنين عقدي مترتب مي باشد .
منابع :
1- شيخ انصاري ، المكاسب ، ج 8 .
2- شيخ طوسي ، المبسوط ، ج 2 ، ص 158 ، ابن ادريس ، السرائر ، ج2.
3- شهيدي ، دكتر مهدي ، اصول قراردادها .
4. شهيدي ، دكتر مهدي مدنی3 تعهدات .
5-قرآن کریم.
6- كاتوزيان ، دكتر ناصر ، اعمال حقوقي .
7- كاتوزيان ، دكتر ناصر ، قواعد عمومي قراردادها ، ج 2
8-. كاتوزيان ، دكتر ناصر ،قانون مدنی در نطم حقوقی کنونی.
9-- نوري ، امير حسين، مستدرك الوسائل ، ج5 .